A quel niveau et de quelle manière l’employeur doit-il financer la couverture des risques décès, incapacité de travail, invalidité ou encore inaptitude de ses salariés ?
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Si la question du financement patronal des régimes complémentaires de remboursement de frais de santé est abondamment traitée, celle des régimes de prévoyance complémentaire (couverture des risques décès, incapacité de travail, invalidité ou encore inaptitude) interpelle régulièrement. En effet, nous constatons que l’information sur le sujet s’avère moins disponible qu’à l’égard des frais de santé. Alors, concrètement, à quel niveau l’employeur doit-il financer la couverture de prévoyance dite « lourde » de ses salariés ? Quels reflexes adopter pour éviter un défaut de conformité ?
Ces questions commandent de s’intéresser, d’une part, aux exigences légales et réglementaires (I), d’autre part, aux exigences conventionnelles (II) et, enfin, à diverses exigences que nous qualifierons de transverses (III).
Si les exigences légales applicables au financement patronal des régimes de frais de santé d’entreprise ne sont pas transposables à la prévoyance lourde (A), certaines dispositions réglementaires relatives au traitement social de la protection sociale complémentaire (PSC) d’entreprise encadrent toutefois la clé de répartition des cotisations entre l’employeur et ses salariés (B).
Les dispositions légales sont extrêmement claires : l’article L. 911-7 du Code de la sécurité sociale (1) exige une participation patronale au moins à hauteur de la moitié des cotisations finançant la PSC obligatoire des salariés. Cette exigence d’un financement plancher a été abondamment couverte par la doctrine en son temps (2). Cependant, ce texte légal limite sa portée aux « couvertures collectives à adhésion obligatoire en matière de remboursements complémentaires de frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident […] ».
En d’autres termes, l’exigence d’une contribution de l’employeur à hauteur d’au moins 50 % de la complémentaire santé obligatoire d’entreprise ne concerne pas la prévoyance lourde. Exit donc l’information donnée par certains sites internet (parfois ceux-là mêmes d’organismes assureurs !) qui simplifient à l’extrême ce sujet en affirmant que la prévoyance collective doit être au moins cofinancée à « 50/50 » entre l’entreprise et le salarié.
Par ailleurs et contre toute attente, le Bulletin Officiel des Finances Publiques (3) apporte quelques précisons sous l’angle de la déductibilité fiscale des cotisations salariales de l’assiette de l’impôt sur le revenu : les cotisations doivent comporter une participation « effective » de l’employeur. Cette participation effective « peut en représenter au minimum une part significative, au maximum la totalité. A cet égard, la seule prise en charge par l’employeur des frais de mise en place et de gestion du régime ne constitue pas de sa part une participation significative à son financement ».
En pratique, il est donc recommandé de prévoir une contribution patronale d’au moins 25 %, voire 30 % si possible, pour éviter toute situation discutable.
Un détour par le corpus textuel du traitement social de faveur apporte un éclairage supplémentaire. En effet, les contributions patronales bénéficient d’une exclusion de l’assiette des cotisations de sécurité sociale notamment sous réserve d’être « fixées à un taux ou à un montant uniforme pour l’ensemble des salariés ou pour tous ceux d’une même catégorie » (4) objective de personnels.
Toutefois, par exception, le régime peut organiser « la mise en place de taux croissants en fonction de la rémunération dans la mesure où une progression au moins aussi importante est également appliquée aux contributions des salariés » (5). Concrètement, et conformément au Bulletin Officiel de Sécurité Sociale (6), la dérogation au principe de l’uniformité de la contribution patronale est donc autorisée uniquement si la progression de la cotisation salariale est au moins aussi importante ou plus importante que celle de la contribution patronale.
Par exemple, si l’employeur finance 70 % des cotisations de prévoyance assise sur les tranches 1 et 2 du salaire contractuel de référence, nous constatons que les contributions des deux parties augmentent sur chacune des tranches de rémunération dans des proportions identiques.
Par ailleurs, il est également admis que l’employeur applique un taux ou un montant de participation sur la tranche 2 inférieur à la tranche 1 du salaire à condition que « pour la part salariale ces taux ou montants [soient] croissants » (7). Cette règle se vérifie lorsque le rapport entre la part patronale sur la tranche 1 et la cotisation totale sur la tranche 1 est supérieur ou égal au rapport entre la part patronale sur la tranche 2 et la cotisation totale sur la tranche 2 (8).
L’objectif de cette règle relativement complexe vise à éviter que l’employeur ne favorise les plus hautes rémunérations en minorant sa participation sur la tranche 1 et en l’augmentant sur la tranche 2.
Finalement, si aucun texte de portée légale ou réglementaire n’impose véritablement un plancher de participation patronale clairement identifié, les employeurs peuvent compter sur les partenaires sociaux des branches professionnelles pour se saisir du sujet. Dans tous les cas, les exigences conventionnelles négociées au sein des conventions collectives du travail devront être obligatoirement conciliées avec les exigences légales et règlementaires décrites ci-dessus.
A l’échelle d’une branche professionnelle ou d’un accord interprofessionnel, les partenaires sociaux peuvent négocier des obligations d’intensités variables. A cet effet, ils peuvent soit faire preuve d’une relative frugalité en fixant seulement des « principes directeurs » (A), soit négocier des régimes complets (B).
Tout d’abord, nous devons naturellement nous attarder sur l’article 7 de la Convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 (9) qui contraint l’employeur à instaurer au bénéfice de ses cadres une couverture de prévoyance (10). Cette contrainte est d’ailleurs double : l’employeur doit lui consacrer un budget au moins équivalent à 1,50 % de la rémunération du cadre limitée au plafond de sécurité sociale, dont au moins 0,76 % affecté aux seules garanties décès. Son successeur, l’Accord national interprofessionnel du 17 novembre 2017 relatif à la prévoyance des cadres (11), a d’ailleurs resanctuarisé ce principe, bien qu’il ne soit pas absolu (12).
Ensuite, au-delà de cette matière affinitaire et interprofessionnelle, nous dénombrons globalement trois « degrés de profondeur » issus des conventions collectives sectorielles.
Certaines négociations de branche ont accouché de textes minimalistes, commandant seulement à l’employeur d’instaurer une prévoyance d’entreprise, soit sans désigner les risques à couvrir, ou alors en désignant seulement les grandes catégories de risques. Ces textes ne précisent pas le niveau concret à garantir aux prestations, pas plus qu’ils n’abordent leurs modalités de financement (13). Dans cette première configuration, l’employeur ne se voit imposer aucune directive spécifique quant à son obligation de financement. Il ne faut pour autant pas en déduire qu’il a les mains entièrement libres pour organiser sa participation financière (V. supra I).
La deuxième configuration consiste en l’instauration de directives plus précises sur le mode de financement des garanties, mais toujours sans détailler le niveau des prestations minimales. Ainsi, certains textes négociés font mention en sus de diverses catégories de risques à couvrir, d’une simple clé de répartition des cotisations entre l’employeur et le salarié (14). Les entreprises relevant de ces branches sont alors libres de négocier le meilleur tarif possible pour couvrir les risques susvisés du moment que l’employeur supporte au moins un certain pourcentage (X %) des cotisations. Par ailleurs, la branche peut aussi faire référence, au-delà de la nature des risques à garantir, à un niveau de financement plancher exprimé de différentes manières. Il s’agit par exemple de consacrer à la prévoyance un pourcentage minimum de la masse salariale (15) ou encore une cotisation forfaitaire minimale relatée en euros (16).
Enfin, dans la troisième configuration, les partenaires sociaux sont allés jusqu’à négocier des dispositions combinant des prestations minimales avec des modalités précises de financement du régime. On parle alors de textes fixant des « directives avancées » ou encore de régimes « quasi-complets », c’est-à-dire de textes dont le contenu n’est pas suffisamment profond et autonome pour caractériser un régime complet.
Ces trois types d’accords (obligation de couverture et/ou obligation budgétaire) ont tendance à se raréfier au profit de la négociation d’obligations complètes.
Certaines conventions collectives ont opté pour l’instauration d’un régime complet de protection sociale, caractérisé par la mise en œuvre d’une clause de recommandation d’organisme(s) assureur(s) (17). Cette solution paritaire qui pourrait être qualifié de « solution clé-en-main », permet à l’employeur de s’affranchir de la nécessité de formaliser son régime par un acte alternatif : lorsque l’employeur adhère à l’un des organismes recommandés, l’accord de branche fait alors office d’acte de mise en place. L’entreprise n’aura donc plus qu’à paramétrer en paie les cotisations conventionnelles.
Et s’agissant des employeurs optant pour un régime conforme à l’accord de branche auprès d’un assureur non recommandé, la rédaction d’un acte juridique ad hoc sera incontournable. Ce constat amène naturellement à la question du financement du régime : une entreprise souscrivant auprès d’un organisme non-recommandé doit-elle contractualiser exactement aux taux de cotisation négociés entre les partenaires sociaux et le (ou les) acteur(s) recommandé(s) ? Cette question, qu’il ne faut pas confondre avec celle relative au montant de la part patronale, revient très régulièrement sur le « terrain ». Et nous pensons qu’une réponse par la négative s’impose.
En effet, l’obligation de proposer sans sélection médicale un tarif unique, c’est-à-dire une structure de cotisation, une assiette et un taux identiques pour toutes les entreprises entrant dans le champ de l’accord, ne s’impose que dans le cadre d’une adhésion à l’organisme recommandé. L’entreprise peut tout à fait s’émanciper des conditions tarifaires négociées par la branche. C’est d’ailleurs l’objectif même du dispositif de recommandation : proposer aux entreprises des conditions attractives et égalitaires, non obligatoires, auprès d’organismes choisis par les partenaires sociaux, afin de constituer une alternative crédible, mutualisée et solidaire face aux conditions tarifaires proposées par le « marché libre ».
Si les assureurs non-recommandés étaient eux-aussi contraints de respecter les conditions pécuniaires de la branche, alors cela reviendrait à réintroduire une forme de clause de désignation prohibée (18) : une application forcée des tarifs strictement calqués sur ceux de la branche, à tout le moins sur le niveau conventionnel, aurait pour effet de nier l’existence d’une libre concurrence entre les acteurs.
Une fois la nature des obligations conventionnelles identifiée, relevons que la thématique du financement patronal de la prévoyance d’entreprise ne se limite pas simplement à déterminer un taux d’intervention de l’employeur.
Ce dernier doit aussi composer avec un corpus de « règles du jeu » lui permettant d’apprécier l’économie générale de son régime afin de préserver globalement son équilibre financier. Une approche holistique du financement commande donc de s’intéresser également aux thématiques suivantes, lesquelles ne seront qu’effleurées du bout des doigts cidessous. On citera par exemple, sans exhaustivité les règles relatives :
- à l’obligation du « 1,50 % Tranche 1 » (V. supra II. A.), pour éviter que l’employeur ne s’acquitte de la sanction forfaire égale à trois plafonds annuels de sécurité sociale aux ayants droit d’un cadre décédé ;
- à l’optimisation économique du régime, c’est-à-dire relatives au bénéfice du traitement social de faveur (caractère collectif et obligatoire, caractère uniforme, non-substitution à un élément de rémunération supprimé récemment, etc.), pour éviter que l’employeur n’encoure un redressement URSSAF. A titre d’illustration, lorsque les partenaires sociaux exigent au minimum la couverture du seul risque décès (19), l’employeur différenciant la couverture des cadres et des non-cadres doit appliquer les dispositions du 3° de l’article R. 242-1-2 du Code de la sécurité sociale (20), lequel impose le couplage du décès à de l’invalidité et/ou de l’incapacité de travail et/ou de l’inaptitude, pour bénéficier de la présomption réglementaire d’égalité de traitement (caractère collectif du régime) et ainsi éviter tout risque de redressement URSSAF. Dans le même ordre d’idée, la seule présence de principes directeurs dans la convention collective ne suffit pas à formaliser un régime complet, contraignant l’employeur à recourir à l’un des véhicules juridiques cités à l’article L. 911-1 du code de la sécurité sociale pour y inscrire toutes les clauses indispensables à son bon fonctionnement. C’est le seul moyen de respecter les obligations conventionnelles d’« arrière-plan » tout en profitant du traitement social de faveur (21).
- au financement de la garantie de ressource patronale, lorsque l’obligation de l’article L. 1226-1 du Code du travail (22) ou sa version conventionnelle est externalisée en tout ou partie dans le régime de prévoyance complémentaire (car le maintien de salaire incarne une obligation financée intégralement et personnellement par l’entreprise) ;
- à la participation financière du Comité Social et Economique (CSE) au financement du régime ;
- à l’évaluation et au paiement par l’entreprise d’une éventuelle « prime unique » en contrepartie de la prise en compte par l’assureur de la sinistralité en cours et ses conséquences futures à la date d’entrée en vigueur du régime ;
- à l’articulation des normes entre la convention de branche et l’acte juridique de mise en place (23) afin que l’employeur puisse se conformer sereinement aux obligations conventionnelles « d’arrière-plan ». Contrairement à une idée reçue, l’employeur ne doit pas nécessairement suivre ses obligations conventionnelles strictement à l’aveugle.
En résumé, le lecteur aura compris que la question du financement patronal des régimes de prévoyance dite « lourde » n’est pas si simple à appréhender et qu’à ce titre, une simplification copiée sur le modèle de l’article L. 911-7 du Code de la sécurité sociale serait la bienvenue. Les partenaires sociaux disposeraient toujours de la liberté d’aménager les minimums conventionnels, comme cela se pratique d’ailleurs en matière de frais de santé d’entreprise. Nous pourrions aussi supposer que le phénomène d’érosion du nombre des branches professionnelles, initié depuis 2014 (24) afin de remédier à l’atomisation du dialogue social et à l’atonie des discussions dans certains secteurs (25), pourrait contribuer à une accélération de la diffusion de la prévoyance d’entreprise, voire provoquer peut-être d’une sorte de « généralisation conventionnelle » !
1 - CSS, art. L. 911-7, issu de la transposition législative de l’ANI du 11 janv. 2013 « pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l’emploi et des parcours professionnels des salariés » et ce, à l’issue de la loi n° 2013- 504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi (JO 16 juin).
2 - Ph. COURSIER, « Quelle généralisation pour quelle couverture santé ? », La Semaine Juridique Social, n° 26, 25 juin 2013. — S. BLONDEAU ET V. ROULET, « Généralisation des garanties frais de santé : la création de la règle de droit par la rumeur. », Semaine sociale Lamy, n°1683, 29 juin 2015. – I. HADOUX-VALLIER ET C. LIRHMANN, « Généralisation de la complémentaire santé : employeurs, encore un effort ! », La Semaine Juridique Entreprises et Affaires, n°1, 07 janvier 2016.
3 - RSA - Base d’imposition des traitements, salaires et revenus assimilés - Charges déductibles - Cotisations dont la déduction est plafonnée (BOIRSA-BASE-30-10-20-20170621).
4 - CSS, art. R. 242-1-4, al. 1.
5 - CSS, art. R. 242-1-4, 3°.
6 - BOSS, protection sociale complémentaire, § 1410.
7 - BOSS, protection sociale complémentaire, § 1410.
8 - Par exemple, un employeur souscrit au profit de ses cadres un contrat tarifé au taux de 1,50% Tranche 1 et 2,5% Tranche 2. L’entreprise souhaite financer l’intégralité des cotisations sur la tranche 1 et seulement la moitié sur la tranche 2. Le rapport entre la contribution patronale et la cotisation totale sur la tranche 1 est égal à 1. Le rapport entre la contribution patronale et la cotisation totale sur la tranche 2 est égal à 0,5 (1,25/2,5). Nous constatons donc que le rapport entre la contribution patronale et la contribution globale est bien décroissant à mesure que la rémunération du salarié augmente. En clair, 1 est supérieur à 0,5. Le « montage » est donc valide.
9 - Convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947.
10 - W. MILLET, « Prévoyance des cadres : faut-il offrir une nouvelle jeunesse à l’obligation du 1,50% Tranche 1 ? », Journal de Droit de la Santé et de l’Assurance maladie, 2022, n° 34.
11 - Accord national interprofessionnel du 17 mars 2017 relatif à la prévoyance des cadres.
12 - Comme en témoigne le nouveau régime conventionnel de prévoyance des cadres de la métallurgie depuis le 1er janvier 2023. – V. sur cette question, F. DUPRAT-CERRI, « Nouvelle convention collective de la métallurgie : entrée en vigueur du volet protection sociale complémentaire prévue au 1er janvier 2023 », Semaine Sociale Lamy, N° 2014, 26 septembre 2022.
13 - Citons en exemple la Convention collective des menuiseries, charpentes et constructions industrialisées et portes planes (IDCC 3222), laquelle précise uniquement que « seront instaurées dans chaque entreprise des garanties de prévoyance (incapacité, invalidité et décès) [ ] applicables à l’ensemble du personnel ».
14 - C’est ainsi que la convention collective de l’industrie des tuiles et briques (IDCC 1170) prévoit au bénéficie des ouvriers et ETAM que le régime de prévoyance « sera alimenté par une cotisation paritaire dont 60 p. 100 seront à la charge de l’entreprise et 40 p. 100 à celle du [salarié]. Ce régime devra garantir le décès, l’incapacité permanente et totale et les frais d’obsèques ».
Autre exemple, dans la convention des cadres, ingénieurs et assimilés des entreprises de gestion d’équipements thermiques et de climatisation (IDCC 998), les partenaires sociaux ont consenti que « les employeurs souscriront, en faveur de leurs cadres, à des régimes de prévoyance garantissant ceux-ci contre les gros risques, notamment longue maladie, chirurgie, invalidité, décès. La part totale des cotisations mises à la charge des cadres ne pourra excéder 40 p. 100 ».
15 - Dans la branche des industries du ciment (IDCC 3233), la convention prévoit la mise en place d’un régime de prévoyance sans précision sur les garanties à couvrir, assortie d’une cotisation globale au moins égale à 1,20% de la masse salariale dont au moins 0,8% est à la charge de l’employeur.
16 - C’était par exemple le cas dans un certain nombre de conventions territoriales de la métallurgie au sein desquelles les partenaires sociaux avaient opté pour un plancher patronal exprimé en pourcentage d’un salaire conventionnel de référence à convertir en €.
17 - CSS, art. L. 912-1. 18 - Ph. COURSIER, « Des dangers du recours aux clauses de désignation et de migration pour généraliser une couverture complémentaire santé », Revue Lamy de la concurrence, 1er juillet 2013, n° 36. – Ph. COURSIER, « Clauses de désignation : à quand la fin de l’Ancien régime ? », La Semaine Juridique Social - n ° 16, 21 avril 2015, 1141. – Ph. COURSIER, « Vers un retour improbable des clauses de désignation », La Semaine Juridique Social n° 17, 2 mai 2017, 1138.
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